《期貨經(jīng)紀合同》探討二

　　從繳納主體來看，期貨保證金可分為期貨公司向客戶收取的保證金和期貨交易所向期貨公司收取的保證金兩種，本文稱之為客戶保證金與期貨公司保證金，并主要對客戶保證金予以探討。

　　客戶保證金的所有權歸屬

　　在期貨經(jīng)紀業(yè)務領域，客戶保證金法律關系的雙方是簽署了《期貨經(jīng)紀合同》的期貨公司與客戶?？蛻舯ＷC金法律關系的主要內(nèi)容是，客戶將自己的財產(chǎn)交存于以期貨公司名義開設的保證金賬戶中，用以結算和交易。客戶將自己的金錢財產(chǎn)交存于以期貨公司名義開立的保證金賬戶時，該金錢財產(chǎn)即被期貨公司所占有。根據(jù)“所有者與占有者一致原則”，其所有權也應隨之轉(zhuǎn)移至期貨公司。然而，我國《期貨交易管理條例》第29條第3款卻明確規(guī)定“期貨公司向客戶收取的保證金，屬于客戶所有”。

　　由此可見，上述兩個結論存在著矛盾之處，客戶保證金所有權究竟屬于客戶還是屬于期貨公司？應以法理為據(jù)還是以法規(guī)為據(jù)？

　　期貨保證金的法律性質(zhì)

　　我國現(xiàn)行法律、法規(guī)未對期貨保證金的法律性質(zhì)予以明確界定。從法學理論上分析，期貨保證金同時具有定金、違約金、質(zhì)押的部分特征，并兼具債權、擔保物權的屬性。

　　1.期貨保證金與定金

　　定金是在合同訂立或在履行之前支付一定數(shù)額的金錢作為擔保的擔保方式。雖然期貨保證金并不完全等同于定金，并不具有定金的雙重擔保性，也不符合定金以金錢作為唯一標的的特征，但是期貨保證金與定金在性質(zhì)上具有一定程度的相似性。第一，《期貨經(jīng)紀合同》以客戶入金為生效方式，使得期貨保證金具有成約定金的特征；第二，期貨保證金需預先給付才能開始期貨交易，與定金同樣具有預先給付性；第三，期貨保證金作為擔保履約的擔保方式，與定金承擔相似的擔保債權的特征。

　　可見，期貨保證金不是定金，但具有定金的部分特征，且具有擔保債權的屬性。

　　2.期貨保證金與違約金

　　違約金是指按照當事人的約定或者法律直接規(guī)定，當事人完全不履行或不適當履行債務時，給付對方的一定數(shù)額的金錢或者金錢以外的其他財產(chǎn)。根據(jù)《期貨交易管理條例》第40條的規(guī)定，期貨交易者違約的應先以保證金承擔違約責任，不足再以風險準備金和自有資金代為承擔。該違約責任承擔形式在一定程度上體現(xiàn)了期貨保證金與違約金的相似性。

　　期貨保證金雖不是純粹的違約金，但其具有違約金的部分特征，同樣也具有擔保合同履行的擔保債權的屬性。

　　3.期貨保證金與質(zhì)押

　　質(zhì)押也稱質(zhì)權，是指為擔保一定債權而成立的，債務人或第三人將其動產(chǎn)移交債權人占有，將該動產(chǎn)作為債權的擔保，當債務人不履行債務時，債權人有權依法就該動產(chǎn)價值優(yōu)先受償。在期貨經(jīng)紀業(yè)務中，客戶將其財產(chǎn)交付期貨公司作為保證金擔保交易的履行，期貨保證金在財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移占有、對質(zhì)物價值的優(yōu)先受償上與質(zhì)押具有相同之處。期貨保證金的性質(zhì)是否為質(zhì)押應一分為二看待，即以有價證券等作為保證金的屬于權利質(zhì)押，以金錢作為保證金的雖然符合質(zhì)押的部分特性，但并不是純粹的質(zhì)押。

　　《期貨經(jīng)紀合同》是否應約定保證金利息的歸屬

　　客戶以金錢財產(chǎn)作為保證金所產(chǎn)生的利息，在法律上稱為法定孳息。對于法定孳息的歸屬，《物權法》第116條規(guī)定：“法定孳息，當事人有約定的，按照約定取得；沒有約定或者約定不明確的，按照交易習慣取得。”

　　財政部1997年44號《商品期貨交易財務管理暫行規(guī)定》第27條第2款規(guī)定：“對客戶交存的保證金，不再計付利息，所得利息收入計入期貨經(jīng)紀機構本期損益”。在我國期貨經(jīng)紀業(yè)務實踐中，《指引》未對期貨保證金的孳息歸屬予以約定，大部分期貨公司的《期貨經(jīng)紀合同》也未對其進行約定，而是根據(jù)財政部規(guī)定，不向客戶支付保證金利息。表面上看，《商品期貨交易財務管理暫行規(guī)定》與《物權法》并不沖突，期貨經(jīng)紀業(yè)務實踐與《物權法》第116條規(guī)定并不矛盾，但是，在期貨保證金法律性質(zhì)不確定的前提下，仍然具有發(fā)生潛在沖突的可能。

　　《物權法》第213條規(guī)定：“質(zhì)權人有權收取質(zhì)押財產(chǎn)的孳息, 但合同另有約定的除外。前款規(guī)定收取的孳息應當先充抵收取孳息的費用。”根據(jù)物盡其用與保護債權人利益的原則，質(zhì)權人收取孳息應優(yōu)先作為受償標的用于債務清償，取得的是孳息的質(zhì)權，而不是所有權。由于期貨保證金權利屬性的不明確，在學理和實踐上可能對其產(chǎn)生多樣性的理解。若法律擬定期貨保證金的法律性質(zhì)為質(zhì)權，則結合《物權法》第213條規(guī)定，期貨公司收取保證金利息時并不能享有利息的所有權。同時，根據(jù)上位法優(yōu)于下位法、新法優(yōu)于舊法的原則，《物權法》應優(yōu)于《商品期貨交易財務管理暫行規(guī)定》適用，從而可能產(chǎn)生《物權法》規(guī)定與期貨經(jīng)紀業(yè)務實踐中期貨公司取得利息的所有權的矛盾。

　　此外，從期貨糾紛的民事審判來看，較偏向于對期貨投資者利益的保護，因保證金利息歸屬發(fā)生糾紛時，可能因約定或規(guī)定的不明確而對期貨公司產(chǎn)生不利影響。從法規(guī)的完備性與適用性角度來看，《商品期貨交易財務管理暫行規(guī)定》頒布時，我國期貨市場僅有商品期貨。該規(guī)章僅針對商品期貨進行規(guī)定，未將金融期貨囊括在內(nèi)。金融期貨保證金利息的歸屬，無論從理論上還是實踐上，都可能成為爭議焦點。

　　《物權法》第116條和第213條均確定了“約定”的優(yōu)先適用規(guī)則，在《期貨經(jīng)紀合同》中對客戶保證金的利息歸屬予以明確約定，不僅可以解決可能產(chǎn)生的保證金利息歸屬權矛盾的問題，也彌補了財政部規(guī)章對金融期貨保證金利息歸屬規(guī)定的空白。同時，鑒于期貨市場長久以來遵循“客戶保證金利息歸期貨公司所有”的交易習慣，及《商品期貨交易財務管理暫行規(guī)定》“對客戶交存的保證金，不再計付利息，所得利息收入計入期貨經(jīng)紀機構本期損益”的規(guī)定，筆者建議，應在《期貨經(jīng)紀合同》中明確約定客戶保證金利息歸屬期貨公司，以解決可能產(chǎn)生的保證金利息歸屬糾紛，保障期貨公司與客戶經(jīng)紀業(yè)務關系的良性、健康發(fā)展。